Une procédure de passation entachée d'irrégularité peut priver une entreprise d'un marché qu'elle aurait dû obtenir. Le droit de la commande publique offre des recours spécifiques, réputés efficaces.
Avant la signature du marché : le référé précontractuel
C'est l'arme la plus puissante. Saisi avant la signature du contrat, le juge peut suspendre la procédure et, s'il constate un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, l'annuler. Le simple dépôt du référé suspend la signature.
Après la signature du marché : le référé contractuel
Si le contrat a déjà été signé, le référé contractuel permet encore, dans des cas limités (absence de publicité, méconnaissance du délai de suspension), d'obtenir la nullité ou la résiliation.
Contester la validité du contrat signé
Tout tiers évincé peut enfin contester la validité du contrat lui-même devant le juge, dans un délai de deux mois à compter de la publicité de sa signature, et demander réparation de son préjudice (perte de chance d'obtenir le marché).
À retenir
La réactivité est décisive : le référé précontractuel se joue avant la signature. Demandez sans délai les motifs du rejet de votre offre pour identifier un éventuel manquement.
Lire un rejet d'offre : les signaux qui doivent alerter
Le courrier de rejet doit mentionner les motifs, le nom de l'attributaire et le délai de suspension avant signature. Notes incohérentes avec le mémoire technique, critères pondérés autrement qu'annoncé, négociation menée avec un seul candidat, offre anormalement basse non vérifiée, conflit d'intérêts : autant de manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui fondent un référé précontractuel. Demandez immédiatement par écrit les motifs détaillés et les caractéristiques de l'offre retenue : l'acheteur doit répondre.
Ce que vaut une éviction irrégulière
Le candidat irrégulièrement évincé peut obtenir le remboursement de ses frais de candidature s'il avait une chance sérieuse d'emporter le marché — et, si cette chance était très sérieuse, l'indemnisation de son manque à gagner, calculé sur la marge nette espérée. La conservation des pièces internes de chiffrage (devis, sous-traitance, temps d'étude) est donc essentielle dès la remise de l'offre.
Ce que change l'intervention d'un avocat
Entre le délai de standstill, le référé à déposer avant signature et la preuve de la chance sérieuse, chaque heure compte après un rejet d'offre. Chaque dossier a ses délais, ses pièces et ses pièges : une consultation permet de sécuriser votre position avant qu'une échéance ne la fragilise.
Trois recours, trois fenêtres de tir
- Le référé précontractuel (articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative) : avant la signature du contrat, pour sanctionner un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Sa saisine suspend la signature jusqu’à la décision du juge ;
- Le référé contractuel (articles L. 551-13 et suivants) : après la signature, dans un délai de 31 jours suivant la publication de l’avis d’attribution — porté à six mois en l’absence d’avis. Il est fermé si l’acheteur a respecté le délai de suspension et publié son intention de conclure ;
- Le recours en contestation de la validité du contrat, issu de la décision d’Assemblée Département de Tarn-et-Garonne (Conseil d’État, 4 avril 2014, n° 358994) : ouvert à tout concurrent évincé dans un délai de deux mois à compter des mesures de publicité appropriées, éventuellement assorti de conclusions indemnitaires.
Le délai de standstill : un garde-fou à surveiller
Entre la notification du rejet de votre offre et la signature du marché, l’acheteur doit en principe respecter un délai de suspension — 11 jours au moins en cas de notification électronique, 16 jours par voie postale, pour les procédures formalisées. La lettre de rejet doit vous indiquer les motifs du rejet, le nom de l’attributaire, les motifs du choix de son offre et la durée de ce délai. Chacune de ces mentions manquantes est une faille exploitable : c’est pendant cette fenêtre que le référé précontractuel doit être engagé.
L’indemnisation due au candidat irrégulièrement évincé
La jurisprudence gradue la réparation selon vos chances d’obtenir le marché : le candidat qui n’était pas dépourvu de toute chance peut obtenir le remboursement des frais de présentation de son offre ; celui qui disposait d’une chance sérieuse d’emporter le contrat peut prétendre à l’indemnisation de son manque à gagner, apprécié au regard du bénéfice net escompté. L’action indemnitaire se prescrit dans les conditions du droit commun de la responsabilité administrative, après demande préalable.
L'essentiel
Cet article en bref
- Avant la signature, le référé précontractuel est l'arme la plus puissante : il peut suspendre puis annuler la procédure.
- Après la signature, le référé contractuel reste ouvert 31 jours dans des cas limités (défaut de publicité, standstill méconnu).
- Tout évincé peut contester la validité du contrat dans les deux mois de sa publicité (jurisprudence Tarn-et-Garonne).
- Le délai de standstill entre rejet et signature est votre fenêtre de tir : demandez immédiatement les motifs du rejet.
- L'éviction irrégulière s'indemnise : frais de candidature, voire manque à gagner en cas de chance sérieuse d'emporter le marché.
Vos questions, nos réponses
Quel est le délai pour former un référé précontractuel ?
Il peut être introduit à tout moment jusqu’à la signature du contrat. C’est pourquoi le délai de suspension de 11 à 16 jours entre la lettre de rejet et la signature est décisif : c’est votre fenêtre d’action utile.
L’acheteur public doit-il motiver le rejet de mon offre ?
Oui. La lettre de rejet doit énoncer les motifs du rejet, le nom de l’attributaire et les motifs qui ont fait retenir son offre, ainsi que la durée du délai de suspension. Une motivation lacunaire peut fonder un recours.
Quelle indemnisation puis-je obtenir si j’ai été irrégulièrement évincé ?
Si vous n’étiez pas dépourvu de toute chance, le remboursement des frais de présentation de votre offre ; si vous aviez une chance sérieuse d’emporter le marché, l’indemnisation de votre manque à gagner.
Cet article a une vocation purement informative et ne constitue pas une consultation juridique. Le droit évolue et chaque situation est particulière : pour un avis adapté à votre dossier, contactez le cabinet.
